Distribuição Desproporcional de Lucros e o ITCMD

Para evitar confusão com uma doação sujeita ao ITCMD, a distribuição desproporcional de lucros deve ser realizada sem liberalidade e justificar um propósito negocial.

Esse foi o entendimento da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou recurso de uma empresa familiar contra a decisão que manteve a cobrança do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de lucros em uma sociedade limitada.

A empresa em questão, uma sociedade limitada, tinha os pais com 98% do capital social e os filhos com 1% cada. Em 2017, a sociedade distribuiu 90% dos lucros acumulados para os filhos, enquanto os pais receberam apenas 10%, o que reduziu substancialmente o patrimônio da empresa.

Meses depois, os pais formalizaram a doação de suas quotas para os filhos, mantendo usufruto vitalício sobre os direitos patrimoniais e políticos da empresa.A Secretaria da Fazenda de São Paulo entendeu que essas transações configuravam uma transmissão patrimonial gratuita e cobrou o ITCMD.

No recurso, a empresa argumentou que a distribuição desproporcional de lucros era válida, pois estava prevista no contrato social. A defesa também sustentou que os filhos exerciam funções relevantes na empresa, o que justificaria o maior recebimento dos lucros.

Para apoiar seu argumento, mencionaram a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 2.446, que reconheceu a legitimidade do planejamento tributário.A Secretaria da Fazenda, no entanto, argumentou que os filhos não eram sócios-administradores, o que não justificaria economicamente o recebimento maior de lucros.

O relator do caso, desembargador Paulo Barcellos Gatti, destacou que, apesar da previsão contratual, não foi apresentada uma justificativa negocial que excluísse a incidência do imposto.

Além disso, o desembargador rejeitou a alegação de que os filhos exerciam funções administrativas na empresa, pois a remuneração por essas atividades deveria ocorrer por meio de pró-labore, sujeito a imposto de renda e contribuições previdenciárias, o que não foi comprovado.

Os advogados Humberto Sanches e Bruno Murat acreditam que a confusão sobre o tema poderá ser resolvida com a aprovação do Projeto de Lei Complementar 108/2024.

Eles afirmam que, caso a lei seja aprovada sem essa previsão, os contribuintes terão mais argumentos para sustentar a inexistência do ITCMD sobre a distribuição desproporcional de dividendos em operações societárias legítimas, dado o intenso debate e a intenção do legislador de excluir essa hipótese do campo de incidência do ITCMD.

(Processo 1089011-58.2023.8.26.0053)